2018年3月，濟(jì)南市歷城區(qū)食藥監(jiān)局接到本市A區(qū)食藥監(jiān)局移送函稱(chēng)，在A轄區(qū)內(nèi)某超市抽檢的生產(chǎn)日期為2017年7月10日、規(guī)格為55*28的某牌手撕魷魚(yú)（55克/包）鈉項(xiàng)目不符合《預(yù)包裝食品營(yíng)養(yǎng)標(biāo)簽通則》（GB28050-2011）標(biāo)準(zhǔn)要求，檢驗(yàn)結(jié)論為不合格。上述食品系該超市從歷城區(qū)內(nèi)的濟(jì)南B食品有限公司購(gòu)進(jìn)的，要求歷城區(qū)局依法查處。歷城區(qū)局接案件移送函后，依法對(duì)B公司進(jìn)行立案調(diào)查。

　　經(jīng)查明，B公司于2017年7月以5.5元/包的價(jià)格自生產(chǎn)商青島某美洋食品有限公司處購(gòu)進(jìn)了涉案手撕魷魚(yú)860包（規(guī)格為55g*28），并于2017年8月以9.49元/包的價(jià)格將上述同批次食品全部銷(xiāo)售給了被抽檢超市。B公司稱(chēng)，在得知銷(xiāo)售的產(chǎn)品檢測(cè)不合格后，其于2017年12月以沖抵往來(lái)商品的方式將上述同批次、同規(guī)格的某牌手撕魷魚(yú)850包退回生產(chǎn)商青島某美洋食品有限公司。B公司提供了退貨情況說(shuō)明原件一份，生產(chǎn)商青島某美洋食品有限公司出具的證明原件一份，采購(gòu)?fù)素泦巍N(xiāo)售退貨單、商品退貨單復(fù)印件各一份。

　　【分歧】

　　根據(jù)以上事實(shí)和所取得的證據(jù)，執(zhí)法人員認(rèn)為， B公司銷(xiāo)售的某牌手撕魷魚(yú)產(chǎn)品屬于違反《食品安全法》第七十一條第三款“食品和食品添加劑與其標(biāo)簽、說(shuō)明書(shū)的內(nèi)容不符的，不得上市銷(xiāo)售”規(guī)定的行為。在研究如何對(duì)B公司進(jìn)行處罰時(shí)，辦案人員產(chǎn)生了兩種不同意見(jiàn)。

　　種意見(jiàn)認(rèn)為，B公司在得知其銷(xiāo)售的產(chǎn)品檢測(cè)不合格后，以沖抵往來(lái)商品的方式配合產(chǎn)品生產(chǎn)商將剩余未售出的產(chǎn)品辦理了退貨手續(xù)，可以視為已經(jīng)“召回”了問(wèn)題產(chǎn)品。既然剩余的全部產(chǎn)品已經(jīng)“召回”，就意味著沒(méi)有造成危害后果，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《行政處罰法》第二十七條第二款“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定，對(duì)B公司不予處罰。

　　第二種意見(jiàn)認(rèn)為，在監(jiān)管部門(mén)監(jiān)督抽檢之前，B公司的銷(xiāo)售行為已經(jīng)實(shí)際發(fā)生。B公司的“退貨”行為是基于得知銷(xiāo)售的產(chǎn)品檢測(cè)不合格后的一種“被動(dòng)”行為，而非通過(guò)自檢自查發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后實(shí)施的主動(dòng)行為?！妒称钒踩ā泛汀妒称氛倩毓芾磙k法》對(duì)食品召回程序和計(jì)劃有明確規(guī)定，不能將B公司與生產(chǎn)商之間的退貨行為簡(jiǎn)單理解為食品召回。B公司的“退貨”可以視為《行政處罰法》第二十七條款第（一）項(xiàng)“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的”行為，可以根據(jù)《食品安全法》百二十五條款第（四）項(xiàng)之規(guī)定，從輕或者減輕處罰，但不能免予處罰。

　　【評(píng)析】

　　筆者同意第二種意見(jiàn)，理由如下。

　　，召回與退貨有本質(zhì)區(qū)別。退貨是指買(mǎi)方將不滿意的商品退還給賣(mài)方的過(guò)程，是買(mǎi)賣(mài)雙方的一種合同約定。食品召回則是國(guó)家為保障公眾身體健康和生命安全的制度性規(guī)定，是食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的法定義務(wù)?！妒称钒踩ā返诹龡l明確規(guī)定：“國(guó)家建立食品召回制度。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者有證據(jù)證明可能危害人體健康的，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷(xiāo)售的食品，通知相關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者，并記錄召回和通知情況。”根據(jù)食品召回程序的啟動(dòng)方式，食品召回可分為食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者主動(dòng)召回和監(jiān)管部門(mén)強(qiáng)制召回兩種。

　　第二，食品召回有嚴(yán)格的程序。根據(jù)《食品召回管理辦法》規(guī)定，食品生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)制定召回計(jì)劃并按照召回計(jì)劃召回不安全食品。同時(shí)還規(guī)定食品生產(chǎn)者召回食品應(yīng)當(dāng)發(fā)布召回公告，召回公告應(yīng)當(dāng)包括食品生產(chǎn)者的名稱(chēng)、住所、法定代表人，食品名稱(chēng)、商標(biāo)、規(guī)格、生產(chǎn)日期、批次，召回的原因、等級(jí)、起止日期、區(qū)域范圍等內(nèi)容。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)將食品召回和處理情況向所在地縣級(jí)以上食品藥品監(jiān)管部門(mén)報(bào)告。本案中，B公司與生產(chǎn)商之間只是以“沖抵往來(lái)商品”的方式簡(jiǎn)單履行了退貨手續(xù)，既沒(méi)有啟動(dòng)食品召回程序、發(fā)布相應(yīng)的召回公告，也沒(méi)有將食品召回和處理情況向所在地縣級(jí)以上食品藥品監(jiān)管部門(mén)報(bào)告，不符合食品召回的程序規(guī)定， 因此不能將B公司的“退貨”行為等同為食品召回行為。

　　第三，召回以食品生產(chǎn)者為主。食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者系食品安全責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)建立健全相關(guān)管理制度，依法履行不安全食品的停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、召回和處置義務(wù)。就食品召回而言，實(shí)施主體一般以食品生產(chǎn)者為主?！妒称氛倩毓芾磙k法》第十九條規(guī)定，食品經(jīng)營(yíng)者知悉食品生產(chǎn)者召回不安全食品后，應(yīng)當(dāng)立即采取停止購(gòu)進(jìn)、銷(xiāo)售，封存不安全食品，在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所醒目位置張貼生產(chǎn)者發(fā)布的召回公告等措施，配合食品生產(chǎn)者開(kāi)展召回工作。第二十條規(guī)定，食品經(jīng)營(yíng)者對(duì)因自身原因所導(dǎo)致的不安全食品，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定在其經(jīng)營(yíng)的范圍內(nèi)主動(dòng)召回。因此，就本案而言，涉案產(chǎn)品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并非B公司自身原因造成的，食品召回義務(wù)的主要履行主體為生產(chǎn)企業(yè)。